Изменения или корректировки «исторического принципа» негативно отразятся на развитии отрасли в целом

Из письма президента Ассоциации добытчиков краба Дальнего Востока Александра Дуплякова статс-секретарю – заместителю руководителя ФАС России А.Ю. Цариковскому по вопросу модернизации исторического принципа закрепления долей квот на добычу (вылов) водных биоресурсов:

1. Об учете промысловой истории (вылова), при очередном наделении долями квот, компаний прошедших процедуру реорганизации.

На Экспертном Совете по развитию конкуренции в сфере рыбохозяйственного комплекса ФАС России высказала мнение о том, что при очередном наделении долями квот компаний, прошедших процедуру реорганизации, необходимо учитывать данные об объеме добытых (выловленных) такими предприятиями водных биоресурсов только за период, прошедший с момента реорганизации, так как промысловая история не может передаваться в порядке универсального правопреемства.

С данным мнением нельзя согласиться, так как оно противоречит действующему гражданскому законодательству.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 20.12.2004 г. №166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон о рыболовстве), договорные обязательства и иные отношения, связанные с оборотом водных биоресурсов, регулируются гражданским законодательством. Также статьей 32 Закона о рыболовстве предусмотрено, что переход права на добычу (вылов) водных биоресурсов от одного лица к другому лицу осуществляется в порядке универсального правопреемства в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно статье 129 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) объекты гражданских прав могут переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства – реорганизации юридического лица. Применительно к законодательству о рыболовстве, под объектом гражданских прав следует понимать право на добычу (вылов) водных биоресурсов, предоставленное договором о закреплении долей квот.

При этом вопрос перехода промысловой истории к лицу, получившему право в результате универсального правопреемства, следует рассматривать с точки зрения «универсальности» самого принципа универсального правопреемства, закрепленного гражданским законодательством.

Согласно статье 57 ГК РФ реорганизация юридического лица возможна в пяти формах: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Кодексом не предусмотрены какие-либо различия между данными видами реорганизаций в плане универсального перехода прав и обязанностей от одного лица к другому.

Справедливость утверждения о переходе промысловой истории от одного лица к другому при универсальном правопреемстве в результате реорганизации можно наглядно продемонстрировать на следующем примере. Условным обществом с ограниченной ответственностью, за которым закреплены доли квот, принято решение о реорганизации в закрытое акционерное общество. В данном случае реорганизация будет происходить в форме преобразования (изменения организационно-правовой формы). Согласно части 5 статьи 58 ГК РФ при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом. Абсолютно логичным и правильным является то, что в данном случае от ООО к ЗАО переходит промысловая история, так как фактически произошло лишь изменение формального статуса собственников юридического лица, в остальном для общества ничего не изменилось.

При этом сам правовой механизм реорганизации в форме преобразования (изменения организационно-правовой формы) формально заключается в следующем – реорганизуемое юридическое лицо прекращает свою деятельность и возникает новое юридическое лицо (в ЕГРЮЛ вносится запись о прекращении деятельности одного лица и создании другого). То есть фактически можно говорить о создании нового юридического лица, к которому перешли права и обязанности другого в порядке универсального правопреемства. В приведенном примере к ЗАО от ООО переходит также право на добычу (вылов) водных биоресурсов и перезаключается договор о закреплении долей квот.

В остальных формах реорганизаций действует аналогичный механизм – одно лицо (при выделении или присоединении) или два лица (при слиянии или разделении) прекращают свою деятельность и их права и обязанности переходят к новому юридическому лицу. И если в случае преобразования (изменения организационно-правовой формы) промысловая история переходит от одного лица к другому, то и в других случаях (слияние, присоединение, разделение, выделение) промысловая история должна переходить и учитываться при очередном закреплении долей квот. Не может одна форма реорганизации быть более универсальной, с точки зрения правопреемства, в сравнении с другими формами.

Таким образом, промысловая история должна переходить от одного лица к другому при любой форме реорганизации. В противном случае, целая отрасль фактически будет лишена возможности реализовывать базовые принципы гражданского законодательства, указанные в статье 1 ГК РФ, что, несомненно, приведет к негативным последствиям для всего отечественного рыболовства.

Дополнительно следует отметить, что принцип учета «всей» промысловой истории за лицами, созданными в результате реорганизации, уже применялся при проведении в 2008 году процедуры закрепления долей квот. Тогда часть предприятий, участвовавших в процедуре и прошедших с 2004 года реорганизацию, получила доли квот на основании промысловой истории, в том числе предприятий правопредшественников. Таким образом, сложился определенный обычай в российском рыболовстве, исходя из которого и осуществляются реорганизации на современном этапе развития отрасли. Согласно статье 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. О переходе права на закрепление долей квот и права на пользование водными биоресурсами по аналогии с порядком перехода права, предусмотренным статьей 17.1 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 №2395-1 «О недрах» (далее – Закон о недрах).

Рыболовство, как и любой другой вид хозяйственной деятельности, имеет свои отличительные особенности, присущие только ему, и такие особенности должны учитываться при издании правовых норм, регулирующих этот вид деятельности. Часто нормативно-правовые акты, направленные на регулирование объектов одного рода, содержат схожие правовые конструкции, которые между тем могут существенно отличаться в своем практическом предназначении.

В статье 17.1 Закона о недрах приведен исчерпывающий перечень оснований для перехода права пользования участками недр к другому субъекту предпринимательской деятельности. Таких оснований восемь (четыре из них основаны на универсальном правопреемстве). В статье 32 Закона о рыболовстве таких оснований всего два – универсальное правопреемство и переход права путем отчуждения на основании договора, заключаемого по результату торгов. Таким образом, если проводить аналогию двух законов, необходимо сравнивать только основания, базирующиеся на принципе универсального правопреемства, к тому же остальные основания вовсе не предусмотрены Законом о рыболовстве.

Из статьи 17.1 Закона о недрах следует, что при переходе права, на основании универсального правопреемства, только в одном из четырех случаев законодатель предъявляет дополнительные требования к правопреемнику. Этот случай наступает, когда обладатель права прекращает свою деятельность путем присоединения к другому лицу. При этом такое лицо должно отвечать требованиям, предъявляемым к пользователям недр, а также иметь квалифицированных специалистов, необходимые финансовые и технические средства для безопасного проведения работ. В остальных случаях никаких требований к правопреемнику не предъявляется.

Если опустить требование к наличию финансовых и технических средств для безопасного проведения работ (специфическое требование для данной отрасли), остается такое условие, как отвечать требованиям, предъявляемым к пользователю недр.

Под требованиями, предъявляемыми к пользователю недр, в Законе о недрах, исходя из комплексного анализа всех статей закона, а также подзаконных актов, не подразумевается обязательное наличие у пользователя недр имущественных прав на средства производства при получении права на недропользование. В этом отношении законодательство о недрах носит либеральный характер. Об этом, к примеру, говорит п. 17.2 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного Постановлением верховного Совета РФ от 15.07.1992 г. №3314-1. Согласно этой норме отказ в выдачи лицензии может последовать в случае, если заявитель не представил и не может представить доказательств того, что он обладает или будет обладать необходимыми финансовыми и техническими средствами для эффективного и безопасного ведения работ.

Важным отличием законодательства о недрах от законодательства о рыболовстве является подход к регулированию недропользования в зависимости от статуса недр (существуют участки недр федерального значения и участки недр местного значения). Основан такой подход на разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере государственного регулирования отношений недропользования. Помимо федерального законодательства существуют законы о недрах, издаваемые субъектами Российской Федерации.

Требования, предъявляемые к пользователю недр, о которых говорится в статье 17.1, указаны в части 1 статьи 9 Закона о недрах. В ней сказано, что пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества, иностранные граждане, юридические лица, если иное не установлено федеральными законами. То есть фактически, пользователем недр может быть любое лицо, в том числе и с участием иностранных инвесторов.

Некоторые ограничения наложены на пользователей недр участков федерального значения. Такими пользователями могут быть юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, если Правительством Российской Федерации (в соответствии с Законом о недрах) не установлены дополнительные ограничения допуска к участию в аукционах на право пользования такими участками недр, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации юридических лиц с участием иностранных инвесторов.

Таким образом, статья 17.1 Закона о недрах в большей степени относится к недропользованию на участках федерального значения, исключая (в определенных случаях) возможность недропользования лиц с участием иностранных инвесторов.

Смысл, который вкладывается в предложения о дополнительной регламентации порядка перехода права на закрепление долей квот в части аналогии со статьей 17.1 Закона о недрах, абсолютно не соответствует смыслу, заложенному законодателем в Закон о недрах. В предложениях при регламентации порядка перехода права акцент сделан на наличие имущественных прав на средства производства, необходимые для рыболовства.

Однако нет необходимости в дополнительной и подробной регламентации в Законе о рыболовстве оснований перехода прав на добычу (вылов) при различных видах реорганизации юридических лиц. Так, условие, что новое юридическое лицо должно отвечать требованиям, предъявляемым к обладателю права на добычу (вылов) водных биоресурсов, – лишнее. В части 3 статьи 16 Закона о рыболовстве указано лишь одно требование, которое предъявляется к лицу, осуществляющему рыболовство, – быть зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 года №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», иные требования не предусмотрены. Таким образом, любое юридическое лицо – вновь созданное или созданное в процессе реорганизации – автоматически соответствует этому требованию. Что касается требования о наличии имущественных прав на суда или иные орудия, необходимые для добычи (вылова) водных биоресурсов, то непонятна цель такой нормы и еще более не понятен механизм ее реализации. Если право перешло к лицу, не имеющему орудий лова, и это лицо не осуществляет рыболовство, есть механизм принудительного прекращения права на добычу (вылов), предусмотренный частью 2 статьи 13 Закона о рыболовстве.

Также озвучены предложения, относящиеся к ограничениям, связанным с участием иностранных инвесторов в деятельности юридического лица.

Между тем в Законе о рыболовстве нет достаточно подробной регламентации вопроса об участии в рыболовстве российских юридических лиц с участием иностранного инвестора. Частью 4 статьи 16 Закона о рыболовстве предусмотрено, что рыболовство, представляющее собой предпринимательскую деятельность, запрещается осуществлять иностранным лицам, а также с судов, принадлежащих иностранным лицам. В Законе о рыболовстве не установлен запрет на осуществление рыболовства лицами с участием иностранного инвестора. При этом Федеральным законом от 29.04.2008 года №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций) установлено, что рыболовство является видом деятельности, имеющем стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Согласно части 1 статьи 5 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций, установлены четкие критерии, по которым лицо считается находящимся под контролем иностранного инвестора. Исходя из этих критериев, и необходимо рассматривать возможность ограничения перехода права на добычу (вылов) водных биоресурсов к лицу с участием иностранного инвестора.

В соответствии с частью 2 статьи 4 Федерального закона от 09.07.1999 года №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях Российской Федерации», изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций уже устанавливает такие изъятия в отношении добычи (вылова) водных биологических ресурсов и является специальной нормой, регулирующей порядок осуществления иностранных инвестиций в стратегически значимые отрасли.

Установление в Законе о рыболовстве самостоятельных норм, устанавливающих изъятия для иностранных инвесторов и противоречащих Закону о порядке осуществления иностранных инвестиций, недопустимо.

Изъятия для иностранных инвесторов, установленные статьей 17.1 Закона о недрах, распространяются только на права пользования участками недр федерального значения. В соответствии с Законом о порядке осуществления иностранных инвестиций, только геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения относятся к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Также следует отметить, что в настоящее время Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций и Закон о недрах противоречат друг другу в части квалификации недропользователя как лица находящегося под контролем иностранного инвестора.

Таким образом, необходимость введения в законодательство о рыболовстве норм, аналогичных законодательству о недрах в части перехода прав на добычу (вылов) водных биоресурсов при реорганизации, а также квалификации лиц, как находящихся под контролем иностранного инвестора, должна рассматриваться с учетом и во взаимосвязи с действующим гражданским законодательством, законодательством о рыболовстве и ограничениями, установленными Законом о порядке осуществления иностранных инвестиций.

3. О предоставлении права на добычу (вылов) водных биоресурсов только лицам, имеющим рыбопромысловые суда на праве собственности (в лизинге, в бербоут-чартере), а также учет при очередном наделении правом на добычу (вылов) водных биоресурсов «промысловой истории», полученной с использованием рыбопромысловых судов, находящихся в собственности (в лизинге, в бербоут-чартере).

Данная мера предлагается как инструмент борьбы с «квотными рантье».

Рассмотрение этого вопроса невозможно без понимания концепции развития отечественного рыболовства, которая начала складываться в Российской Федерации в начале 90-х годов в условиях рыночной экономики и которая в дальнейшем была закреплена в Законе о рыболовстве.

Суть этой концепции в предоставлении права на добычу (вылов) водных биоресурсов субъекту предпринимательской деятельности без привязки этого права к наличию имущественных прав на рыбопромысловое судно и ресурсному обеспечению такого судна. Не вдаваясь в причины возникновения такой концепции и принимая ее как сложившийся факт истории развития отечественного рыболовства, можно с уверенностью говорить, что она (концепция), несмотря ни на что, сформировала определенный круг компаний с достаточно длительной историей развития.

Такие компании ежегодно наделялись квотами на добычу (вылов), участвовали в аукционах в начале 2000-х годов и впоследствии за ними были закреплены доли квот в 2004 и 2008 годах.

Долгосрочное закрепление долей квот в 2008 году послужило стимулом к дальнейшему развитию таких компаний. С появлением возможности долгосрочного планирования деятельности, включился механизм укрупнения и специализации рыбопромысловых компаний, основанный на принципе универсального правопреемства при реорганизации. И хотя этот процесс продолжается, уже сейчас, по прошествии всего пяти лет, отчетливо видны положительные тенденции в развитии отрасли.

Безусловно, такое явление как «квотные рантье» существует в современном отечественном рыболовстве. Об этом говорится достаточно давно, однако масштабы этого явления не известны, так как не проводилось каких-либо исследований на эту тему. Не существует даже четкого определения, кто такие «квотные рантье», хотя было бы справедливым считать «квотным рантье» лицо, которое одновременно соответствует четырем критериям:

- такому лицу предоставлено право на добычу (вылов) водных биоресурсов;

- у такого лица отсутствуют в собственности (лизинге, бербоут-чартере) рыбопромысловые суда;

- такое лицо не входит в какую-либо группу лиц в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», имеющую в собственности (лизинге, бербоут-чартере) рыбопромысловые суда;

- такое лицо фактически не распоряжается самостоятельно продукцией промысла.

По справке, подготовленной Росрыболовством (использованы критерии – наличие судов в собственности или наличие береговых перерабатывающих мощностей), целесообразно считать «квотными рантье» 134 пользователя, осуществляющих в течение 3 лет добычу (вылов) водных биоресурсов исключительно с использованием арендованных судов и не имеющих предприятий по береговой переработке. Данная категория пользователей добывает (вылавливает) 4% от общего годового объема добычи (вылова).

Если, используя данные Росрыболовства, не брать в расчет критерий наличия береговой переработки, то пользователи, осуществлявшие в 2012 году рыболовство исключительно на арендованных судах, добыли 13% от общего годового объема добычи (вылова). Безусловно, часть таких пользователей входит в группы лиц, обладающих на праве собственности промысловыми судами.

При этом следует отметить, что количество пользователей, осуществлявших в 2012 году рыболовство исключительно на арендованных судах, составило 350, или 44,6% от всех пользователей, осуществляющих промысел с использованием судов. То есть можно сделать вывод, что существует достаточно большое количество компаний, за которыми закреплены незначительные доли квот, не позволяющие вести экономически оправданный промысел с собственных судов. Но, несмотря на значительное количество таких пользователей, они не оказывают какого-либо решающего влияния на общеотраслевой объем добычи (вылова).

Поэтому применение механизма предоставления права на добычу (вылов) водных биоресурсов только лицам, имеющим рыбопромысловые суда на праве собственности (в лизинге, в бербоут-чартере), а также учет при очередном наделении правом на добычу (вылов) водных биоресурсов «промысловой истории», полученной с использованием рыбопромысловых судов, находящихся в собственности (в лизинге, в бербоут-чартере), в первую очередь негативно отразится на той части пользователей, которая обеспечивает почти 90% общероссийского вылова и помимо собственных судов также использует арендованные, часто в рамках группы лиц, имеющих общехозяйственные связи.

4. Заключение

Целью законодательства о рыболовстве, помимо непосредственно рыболовства как предпринимательской деятельности, является сохранение водных биологических ресурсов. В части 1 статьи 2 Закона о рыболовстве установлен приоритет сохранения водных биоресурсов и их рационального использования перед использованием водных биоресурсов в качестве объекта права собственности и иных прав. Так как водные биоресурсы – хоть и возобновляемый ресурс, его нерациональное использование может привести к существенному сокращению запасов, более того водные биоресурсы достаточно четко ограничены допустимым объемом изъятия. Поэтому, помимо контроля за сохранением и рациональным использованием водных биоресурсов со стороны государственных структур, необходимо создание условий для формирования рационального отношения к ресурсу со стороны пользователей. Главным фактором в развитии такого отношения, несомненно, является «исторический принцип» и возможность гарантированного долгосрочного пользования ресурсом.

Сформировавшийся и закрепленный в части 1 статьи 31 Закона о рыболовстве принцип наделения правом на добычу (вылов) водных биоресурсов в 2008 году стал причиной того, что появилось большое количество компаний, наделенных долями квот, зачастую незначительных по объему. Сложилась ситуация, при которой количество компаний и добывающего флота не соответствовало (существенно превышая) объему ресурса, рекомендованного к изъятию.

В таких условиях экономическая эффективность деятельности определенной части компаний, наделенных правом на добычу, невозможна без увеличения рекомендованного изъятия, что невозможно в виду ограниченности ресурса. Выходом из этой ситуации является либо передача права другому лицу (отказ от права, аукцион или универсальное правопреемство), либо незаконное превышение выделенных объемов (браконьерство).

В связи с тем, что за последние 5-6 лет произошло существенное усиление контроля за добычей водных биоресурсов со стороны уполномоченных органов, постоянно совершенствуются меры регулирования промысла, ведение браконьерского промысла становится проблематичным или невозможным и вынуждает отказываться от нерентабельных по объему долей. Для этого в подавляющем большинстве случаев используется механизм универсального правопреемства при реорганизации.

Таким образом, существующий принцип долгосрочного предоставления права на добычу (вылов) и принцип универсального правопреемства являются в настоящее время основными механизмами формирования круга пользователей, нацеленных на долгосрочное развитие и как следствие – рациональное отношение к используемому ресурсу. Отрасль, используя абсолютно законные механизмы саморегулирования, избавляется от того дисбаланса, который появился в 2008 году между объемом доступного изъятия ресурса и количеством пользователей (промысловых возможностей).

Те предложения, которые озвучиваются в последнее время по изменению или совершенствованию «исторического принципа», на самом деле принесут отрасли только вред. Под прикрытием таких понятий как конкурсные процедуры, свободный вход на рынок, развитие конкуренции, скрывается осознанная или неосознанная попытка перераспределения ограниченного ресурса между ограниченным количеством потенциальных пользователей (в первую очередь это будут крупные компании, уже занимающиеся рыболовством). Идея рыночной конкуренции в рыболовстве и применение конкурсных процедур из-за специфики отрасли не сделают рынок шире, а в условиях капиталоемкости отрасли, наоборот, существенно затормозят развитие не только рыболовства, но и таких направлений как судостроение и переработка. Рыболовство как рынок всегда будет тяготеть к концентрации прав пользования биоресурсами и, как следствие, к концентрации финансовых ресурсов, так необходимых для развития отрасли, а предложенные идеи по модернизации «исторического принципа» приведут к рассеиванию ресурса через аукционы и изъятию финансовых средств, что отбросит рыболовство на уровень развития 2004-2008 годов.

Таким образом, Ассоциация не поддерживает возможность изменения или корректировки «исторического принципа» по указанным вопросам и считает, что такие изменения негативно отразятся на развитии отрасли в целом.

15.01.2014